法律硕士考研试题答案

试题 时间:2017-09-10 编辑:瑞莹 手机版
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  法律硕士考研的相关试题是怎么样的呢?出题模式大家又是否了解呢?下面法律硕士考研试题答案是小编想跟大家分享的,欢迎大家浏览。

  一、简答题

  (每小题 8 分,共 56 分)

  1. 当代中国的制定法渊源。

  【参考答案】

  答:当代中国的正式法律渊源是制定法,即由法定的国家机关经过法定的程序以权威法律文本明确表现的渊源。在我国,根据国家立法体制,享有法律创制权的机构多样化,制定法包括宪法、法律、法规、规章以及国际条约与国际惯例。(1分)

  一、宪法

  宪法是当代中国的根本法,在制定法体系中占据根本的地位。从内容上讲,宪法规定了国家的根本制度、公民的基本权利与义务、国家机构。从制定和修改程序上讲,宪法比其他法律更为严格。一方面,制定和修改宪法的机关往往是依法特别成立的,而并非普通的立法机关。另一方面,通过、批准宪法或者其修正案的程序,往往严于普通法律。从法律效力上讲,宪法在各种法律渊源中具有最高法律效力,任何法律法规只要与宪法相冲突,均属无效。(1分)

  二、法律

  法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定和修改,规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的法律,其效力位阶仅次于宪法。此外,全国人民代表大会及其会所作出的具有规范性内容的决议、决定也是法律。(1分)

  三、法规作为法律渊源的法规包括行政法规、地方法规、军事法规和司法法规,它们的制定主体不同,其效力位阶也各有不同。(3分)

  (一)行政法规

  行政法规是由国务院根据宪法和法律,在其职权范围内制定和修改的,有关国家行政管理活动的规范性法律文件。行政法规多以“条例”“实施细则”“办法”“规则”“决定”“命令”等文件表现出来。其效力位阶低于宪法和法律。

  (二)地方法规

  根据立法权的来源、权限大小和内容的不同,可进一步分为一般地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例。

  (三)军事法规

  军事法规是中央军委根据宪法和法律制定的规范性法律文件,其效力及于武装力量内部的规范性文件。军事法规根据立法权来源的不同可分为自主性军事法规和授权性军事法规。

  (四)司法法规

  司法法规是根据法律的具体授权,由最高人民法院就获授权事项(通常是有关法院内部管理、运作方面的内容)制定的规范性法律文件。

  四、规章

  这里所说的规章包括部门规章、地方规章和军事规章。(1分)

  五、国际条约与国际惯例

  作为我国正式法律渊源的国际条约,是指我国同外国或国际组织缔结或者加入的国际法规范性文件。(1分)

  【答题思路】纯背诵考点,也属于传统重点部分。详情请参见苏畔笔记 P10-P11

  2.《大清新刑律》的主要特点。

  【参考答案】

  答:《大清新刑律》以“中外通行,有裨治理”为指导思想,共53章,411条,并附《暂行章程》5条。与封建旧律相比较,具有比较浓厚的资本主义色彩。其主要特点是:

  (1)体例上打破了几千年来诸法合体的传统法典形式,成为中国历史上第一部专门刑法典。篇章结构上完全以西方大陆法系刑法典为模本,分总则与分则两编,分则各章完全以罪名为章程,由此一改中国几千年的法典结构形式。(2分)

  (2)采用西方近代刑罚体系,将刑罚分为主刑和从刑。(2分)

  (3)引进西方近代刑法原则、制度和术语:罪刑法定原则,删除比附,正当防卫原则,死刑惟一原则、轻刑原则,缓刑制度、假释制度;既遂与未遂、惯犯与偶犯、紧急避险、时效等概念。(2分)

  (4)废除、新增、调整一系列罪名。(2分)

  《暂行章程》五条反应了浓厚的封建性。《暂行章程》否定了《大清新刑律》所确立的资产阶级刑法原则:一是否定了死刑惟一原则,如第一条仍可用斩刑,二是否定了正当防卫原则,如第五条。三是否定了轻刑原则,如第一、二、三条的加重处刑。四是否定了罪刑法定原则,如第四条增加了《新刑律》中所没有的罪名。

  【答题思路】

  本题考察纯背诵记忆的内容,没有什么难度,法制史一向不难,希望大家加强背诵。

  该题知识点详情请参见苏畔法研法综笔记P51页

  3.简述国家权力配置遵循的宪法原则。

  【参考答案】

  答:(1)权力分配与制约平衡原则(2分)

  这是近现代西方宪法普遍遵循的一条配管国家权力的原则,主要适用于国家权力的横向配置。西方宪法都遵循了权力分立制约平衡原则。其中美国宪法是贯彻三权分立、制约平衡的典型。

  权力分立与制约平衡原则中是包含着一些合理的和进步的因素的,社会主义国家并不一般地否定这个原则。社会主义所坚决反对的,只是不顾本国基本情况,照抄照搬三权分立那一套的主张。我国现行宪法在权力配置方面贯彻的民主集中制原则和权力不过分集中原则,实际上已经吸收了权力分立原则中的合理成分。

  (2)民主集中制原则以及不允许权力过分集中原则(2分)

  民主集中制原则是直接规范我国国家权力横向和纵向配置的最主要宪法原则。我国《宪法》第3条的规定调整了人民和国家机关的关系、人民代表机关与同级其他国家机关的关系、规范了中央与地方的关系。不过,在国家权力纵向配置方面,中央与普通行政区域的相互关系模式是基本模式,中央与民族区域自治地方的相互关系模式是基本模式的一种修正型,而实行“一国两制”的特别行政区制度的出现则在我国横向和纵向配置国家权力两方面都构成对基本模式的一种例外和必要补充。

  作为民主集中制原则的一个必要补充,不允许权力过分集中原则也是我国现行宪法遵循的一条重要原则。权力不宜过分集中。权力过分集中,妨碍社会主义民主制度和党的民主集中制的实行。因此,我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力;同时在这个前提下,对于国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权,也都有明确的划分,使国家权力机关和行政、审判、检察机关等其他国家机关能够协调一致地工作。

  (3)单一主义原则与联邦主义原则(4分)

  单一主义原则。

  作为一种国家权力纵向分配的宪法原则,单一主义原则的主要要求是,一国的全部权力都属于中央,地方国家机关可以享有和行使广泛的权力,包括自治权,但所有的权力都只能由中央通过宪法、法律授予,地方没有在本源上属于自己的权力。单一主义原则主张,全国只能有一部统一的宪法、一个最高立法机关、一个中央政府,地方国家机关要服从中央的领导和接受中央的监督,公民只能有一个统一的国籍,在对外关系上只有统一的国家才能作为国际法上的主体。

  联邦主义原则。

  联邦政府的权力是各成员单位让予的。所以,联邦主义原则通常允许联邦和联邦成员单位根据联邦宪法分享包括主权性权力在内的国家权力。

  【答案解析】

  本题考察纯背诵记忆的内容,在记忆的过程之中可以尝试对比记忆,该题知识点详情请参见苏畔法研法综笔记p87-88。

  4. 转化型抢劫罪的概念以及成立要件。

  【参考答案】

  答:犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏财物、抗拒抓捕、毁灭证据,当场使用暴力或以暴力相威胁,依照抢劫罪定罪处罚。(2分)

  1.前提条件:行为人实施盗窃、诈骗、抢夺罪(2分)

  最高院2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条:“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”该司法解释将转化型抢劫认定为故意杀人罪或者故意伤害罪,而附带前提是使用暴力过程中,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人。

  与此相反,最高人民检察院研究室2003年《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出:“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的,应当依照刑法第二百六十三条的规定,以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微,危害不大的,可根据刑法第十三条的规定,不予追究刑事责任。”

  2.目的条件:为窝藏财物、抗拒抓捕或毁灭罪证(2分)

  如果行为人在盗窃、诈骗或者抢夺过程中,遭遇被害人反抗,行为人临时改变作案方法,当场使用暴力或者暴力相威胁,以便当场劫取财物的,则直接构成 263条的抢劫罪。

  3.手段条件:当场使用暴力或以暴力相威胁(2分)

  如果在其他场所行凶拘捕,与先前实施的盗窃、诈骗或者抢夺行为在时间上和空间上不具有连续性的,则不算当场。如果后续行为构成其他犯罪的,如妨害公务罪、故意伤害罪,则数罪并罚。

  【答案解析】

  抢劫罪为历年考试的重点,需要重点记忆,该题知识点详情请参见苏畔法研法综笔记p296

  5.意思表示发出的功能或意义。

  【参考答案】

  答:意思表示,指将企图发生一定私法上效果的意思,表示于外部。意思表示系私的行为,故政府机关的行为(如税务机关的课税通知、法院的裁判),或虽为私人的行为,但系以发生一定公法上效果为目的时(如投票选举公职人员),皆非此所谓“意思表示。”

  意思表示的发出,指表意人已做成使其内心意思表示明确地表示于外的行为。(2分)

  发出的功能包括:(3分)

  ①表意人是否有权利能力或行为能力,应就意思表示发出时认定。

  ②意思表示发出后,表意人死亡、丧失行为能力或行为能力受限的,意思表示不因此失效。

  ③意思表示有无错误,因以发出的时间点为准据

  ④意思表示的生效,以发出为要件,对未经发出的意思表示不得为承诺。

  意思表示发出的意义要根据其有无相对人不同而有所区别:(3分)

  ①无相对人的意思表示:表意人完成其表示过程,其意思表示即为发出。

  ②有相对人的意思表示:口头意思表示的发出须对受领者为之,使其客观上了解,否则不成立发出书面(电报传真等)为表示工具时,发出的时间点为使意思表示进入可以预期到达受领者的过程之时。

  【答题思路解析】

  本题考察纯背诵记忆的内容,意思表示一直是民商法的重点考察内容,该题知识点详情请参见苏畔法研法综笔记第337页。另外需要注意回答题目需要要点清晰,条理明确,以方便老师批改。

  6.刑事诉讼回避的适用情形

  【参考答案】

  答:回避制度,指法律所规定的与案件当事人有某种利害关系的审判人员、检察人员、侦查人员,以及书记员、鉴定人、翻译人员,不得参加该案件诉讼活动的一种诉讼制度。

  回避的适用情形包括:

  1.是本案的当事人或者是当事人的近亲属的(2分)

  本案的当事人,是指本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人;当事人的近亲属,指上述人员的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

  2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系的(2分)

  3.担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的(2分)

  证人具有不可替代性,而办案人员事前既已了解案情,容易先入为主,主观臆断。基于一个公民在一个诉讼案件程序中只能扮演一个诉讼角色的原理,上述人员均应回避。

  4.与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的(2分)

  这种“其他关系”可能影响公正处理案件的不宜列举的情况。

  5、审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼,违反规定会见当事人及其委托人的。(2分)

  【答题思路】

  本题考察纯记忆性题目,没有多大难度,刑诉法每年考察的知识都是比较基础的,所以要求大家注重背诵!本题只要答出四点就可以得满分,为保险起见,将回避制度进行解释比较好。该知识点详情请参见苏畔法研法综笔记P165页。

  7. 行政性垄断的表现形式。

  【参考答案】

  答:根据我国《反垄断法》的规定,行政性垄断是指行政机关和授权进行公共管理的组织滥用行政权力排除或者限制竞争而形成的垄断。其表现形式主要包括:

  (1)地区垄断:也被称为阻碍地区间商品流通行为,主要是指地方政府或者政府授权机构通过行政权力设置市场壁垒从而达到人为削弱地区外经营者竞争能力的行为。(2分)

  (2)部门垄断:政府行政部门,特别是行业主管部门利用其合法拥有的权力资源,如行政许可、生产要素的分配、投资审批等限制企业竞争的行为。(2分)

  (3)行政性强制交易:指行政垄断的主体直接以行政权力为根据而发生的经营行为,包括政府及其所属部门通过限定他人与其指定的市场主体进行交易,或者使得这些经济实体在同一市场中与其他经济实体相比处于更加优越的特权地位,而这种指定没有任何法律依据。(2分)

  (4)行政性限制竞争协议行为:指政府及其所属部门或者授权的公共组织与其他的行政机关或者经营实体签订控制价格、划分市场范围、限制其他经济实体进入市场或将其排除在市场之外的任何形式的协议,或者政府行政部门通过行政手段强制经济实体签订限制竞争的协议。(2分)

  【答题思路解析】

  首先简要解释行政性垄断的概念,否则即使要点答全了,还是会适当扣一点分数,然后直接直切题目要点,即几种表现形式,注意分点分段答题。一般像这种题目都是看点给分,比如该题有四点,一点2分,注意不要仅把几种表现形式打出来,要对其稍加解释,一般控制在2-3行即可。该题涉及的知识点详见《苏畔法研法学综合笔记》P108-109页。

  二、辨析题

  (每小题 10 分,共 40 分)

  1. 辨析英国信托制与受益制。

  【参考答案】

  答:受益制又称“用益权制”,即为了他人的利益而占有和使用土地。在受益关系中,土地所有人(即出托人)将地产交给受托人代管;受托人享有对地产的使用、收益权,并按约定将地产的收益交给出托人指定的受益人.(1分)

  信托制是财产所有人为了第三人的利益,将财产交给受托人管理的一项制度。(1分)

  1.信托制与受益制的主要区别

  (1)标的更为广泛,受益制的标的仅仅是封建地产,而信托制的标的可以是任何形式的动产或不动产。(2分)

  (2)受益制受托人主要按照出托人和受益人的意愿管理地产:而信托制受托人则按照自己的意愿管理财产,不受受益人的支配。(2分)

  (3)信托制的受托人范围更广,不仅可以是自然人,也可以是法人,如专门的信托投资公司。(2分)

  (4)受益制的主要目的是为了逃避封建义务或自由处分地产,而信托制则主要是为了更好地经营财产,更多地增值财富。(2分)

  【答题思路解析】

  英国法的知识点虽然很少在法综中考察过,但是今年却进行了辨析考察,提醒我们复习一定要全面,早下手为强!详情请参见苏畔笔记 P64

  2. 公民控告权和检举权的异同。

  【参考答案】

  答:控告权是指公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关机关进行揭发和指控,并要求处理和制裁的权利。(2分)

  检举权是指公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关机关揭发事实,并请求依法处理的权利。(2分)

  控告权与检举权都是针对违法失职行为,其区别主要表现为:

  1.行使控告权的主体主要是受到违法失职行为直接侵害的人,而检举权的主体一般是与事件无直接利害关系的公民;(3分)

  2.控告权行使的目的在于保护自己的合法权益而要求有关机关依法处理,而检举权的行使一般是公民出于维护公共利益或出于正义、愤怒的原因,而要求有关机关对违法失职行为进行处理。(3分)

  【答案解析】

  该题知识点比较常规,就是对公民各项宪法上的权力进行考察,详情请参见苏畔法研法综笔记第95页。这两种权利在宪法上并列规定,容易考察,这也提醒同学们复习考研的过程中对于相同或类似的知识点要进行比较、检讨,这一类知识点往往有出题的可能性。

  3. 甲请求乙支付价款,乙以双方之间的买卖合同违反强制性规定为由拒绝支付价款,乙之主张,是行使权利障碍之抗辩权,问是否正确并说明理由。

  (或:甲和乙签订某合同,乙迟迟不履行合同义务并主张合同无效,有人人为乙是在主张抗辩权的行使,请辨析上述观点。涉及考点抗辩和抗辩权)。

  【参考答案】

  答:(此题目因大家回忆而有所偏颇,如乙主张权利障碍的抗辩,则正确;如主张抗辩权,则主张不正确。)(观点2分)

  权利障碍之抗辩:是指主张请求权根本不发生。如本题当中规定的违反强制性规定而导致合同不成立的情形。这种抗辩在诉讼进行过程中当事人纵然没有提出,法院也应当审查事实,为当事人的利益,须依职权作出有利的判决。(2分)

  抗辩权,指虽承认他方请求权的存在,但得拒绝履行,亦即对于他方请求权的行使,可以拒绝其请求之权能.(2分)

  抗辩权的类型(2分)

  a、一时性的抗辩权,又称为延缓的抗辩权,指仅能使对方的请求权在一定期限内或者

  一定条件未成就前不能行使抗辩权。主要有四种:一般保证人的先诉抗辩权;双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

  b、永久性的抗辩权,指能够永久性阻止请求权效力发生的抗辩权。最典型的永久性抗辩权就是时效经过的抗辩。

  抗辩权,其效力是对已经存在的请求权,发生一种对抗的权利。是否主张,有其自由。当事人放弃抗辩的权利时,法院不得予以审究。只有在当事人在诉讼上主张时,法院才有审究的义务。(2分)

  【答题思路解析】

  民法法综题每年考察的都比较难,建议大家在复习的时候一定要细致全面,并且要注重理解!不能死记硬背民法!知识点详情请参见苏畔笔记 P322-P323

  4.马某与前妻张某育有二女,张某死后,马某与赵某结婚。后马某去世。马某的两个孩子与继母赵某就遗产继承产生纠纷。据了解,马某生前在上海闵行区、静安区、长宁区拥有数套房产,三个辖区内的人民法院对该案件都具有管辖权,马某的两个孩子经过与律师的商讨,最终决定向上海静安区对继母进行起诉。结合案例辨析共同管辖和选择管辖的区别。

  【参考答案】

  答:共同管辖,是指依照法律规定两个或两个以上的人民法院对同一诉讼案件都有管辖权。这种情况既可以因诉讼主体或诉讼客体的原因发生,也可以因法律的直接规定而发生。(1分)

  选择管辖是指某一案件发生后,由于法律的直接规定或者由于案件主体或客体的牵连关系,两个或者两个以上的法院对该案件都享有管辖权时,由当事人选择其中一个法院提起诉讼。(1分)

  在几个人民法院对同一案件都有管辖权的情况下,就形成了管辖权的积极冲突。解决管辖权冲突的最主要的办法,是赋予原告选择权,原告可以向其中任一法院起诉。如果原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉,由最先立案的人民法院管辖。(2分)

  首先,共同管辖和选择管辖是一个问题的两个方面。从人民法院角度是共同管辖的,从当事人角度则是选择管辖。马某生前在上海闵行区、静安区、长宁区拥有数套房产,三个辖区内的人民法院对该案件都具有管辖权,这是共同管辖的情形,同时,在此情形之下,马某两个孩子有权向任何一个法院提起诉讼,最终决定向上海静安区对继母进行起诉此乃选择管辖。(2分)

  其次,共同管辖是选择管辖的前提。法律没有规定某个案件由数个人民法院共同管辖,就不存在该案当事人选择管辖的法院。如果不是因为马某有多处不动产遗产,可以由多处不动产所在地共同管辖,则就不存在马某女儿对管辖法院进行选择的问题。(2分)

  再次,选择管辖使管辖权最终确定。虽然法律规定对某个案件,几个人民法院都有管辖权,但案件的审理只能由其中一个法院进行。如果没有当事人的选择,该案的管辖就不能最终确定。在实践中,可能出现原告先后向有管辖权的数个人民法院起诉或者同一纠纷的当事人双方分别向有管辖权的数个人民法院起诉的情形。为解决上述情况导致的管辖权冲突,贯彻管辖权行使唯一确定规则,我国《民事诉讼法》第35条采用了先立案原则,即原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。在该案中,马某的女儿最终决定向上海静安区对继母进行起诉,则静安区法院最终获得对该案的管辖权。(2分)

  【答题解析】

  该题在历年真题中不曾进行考察过,考察内容比较理论化,得分率应该不高,很多人分不清楚这是一个问题的两个方面。辨析题答题过程中对不同的概念进行解释是首要的,并且是采分点,希望考生注意!该知识点详情请参见苏畔法研法综笔记P130页。

  三、案例分析

  (第1题13分,第2题11分,共24分)

  1.三个人多次密谋,绑架了富翁之子谢某,又绑架了一路过女青年,三人先以刀威胁逼迫谢某****了女青年并拍照录像,后以此威胁勒索谢某。随后三人以死威逼谢某杀害女青年,谢某为活命不得已用绳子勒死女青年。根据我国刑法规定和刑法理论评价谢某的行为,并说明理由。

  【参考答案】

  答:⑴谢某受胁迫参与犯罪属于胁从犯,胁从犯,是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。被胁迫,是指犯罪分子参与犯罪是不完全自愿的,是在威逼和强迫下,由于意志较弱的过错而参加了犯罪活动。但是夏某虽然处于被胁迫状态,但他仍然具有一定的意志自由,仍然具有是否参加犯罪活动的选择余地,所以他在本案中属于胁从犯。”(5分)

  ⑵但谢某的****属于紧急避险,根据《中华人民共和国刑法》第21条:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。本案中夏某为了保全自己的生命,对女青年实施的****行为应认定为紧急避险,不负刑事责任。(5分)

  ⑶谢某虽构成故意杀人罪,应当减轻或者免除处罚。按照《中华人民共和国刑法》第二十八条规定:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。(3分)

  【答案解析】

  2012年法综案例第一题原题。,所以!一定要重视历年真题!

  2. 甲向乙发出要约,愿意以500元的价格向其出售变形金刚,并规定承诺期限至11月15日截止,后乙在11月15日23点40分,通过书面形式作出承诺并投入了甲的邮箱,凌晨一点多乙收到亲戚的信息称愿意将变形金刚赠送给乙,乙随即于凌晨1点20分向甲发送信息称自己的承诺无效。期间甲外出不在家,登山过程中手机信号不好也无法查看短信。后在11月23号回家后9点检查邮箱看到了乙投入的书面承诺,又在9点30分,查看了乙发出的有关于承诺无效的信息。

  (1)乙的承诺何时到达

  (2)乙发短信的行为是什么性质的行为?效力如何,请说明理由。

  (3)甲乙之间的合同的效力如何?

  (或:甲发书面文件给乙,愿意以500元出售变形金刚模型,要求11.15日前回复,乙因工作忙碌来不及回复于11.15晚23点将书面承诺投递到甲家门邮箱里。回去后收到了好友丙赠送的变形金刚模型,便于凌晨1:20发短信给甲撤回已经发出的承诺。甲外出登山未携带手机,于11.17上午9点回家检视邮箱时看到乙的书面承诺,又于9:30开机看到乙的短信。

  乙的承诺何时到达及理由。

  乙的短信性质,是否有效,理由。

  合同是否生效,理由。)

  【参考答案】

  答:(1)乙的承诺何时到达

  乙在11月15日23点40分,通过书面形式作出承诺并投入了甲的邮箱,(无论是电子邮箱抑或是甲家门口的邮箱)此时为承诺生效。(1分)

  意思表示的生效在非对话的有相对人的情况下,遵循到达原则,即到达相对人时发生效力。构成要件包括:a)已进入相对人的支配范围b)置于相对人可以了解的状态。(1分)

  因此,在本案中,乙在11月15日23点40分,投出的邮件即时到达甲的邮箱,即使得乙的承诺已经进入了甲的控制范围并且也处于甲能够可以了解的状态,因此乙的承诺已经生效。(1分)

  (2)乙发短信的行为是什么性质的行为?效力如何,请说明理由。

  乙于凌晨1点20分向甲发送信息的行为是承诺的撤回,无效。(1分)

  承诺的撤回,是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或者同时与承诺到达要约人,才能阻止承诺生效的效力。撤回的通知如果迟于承诺到达要约人,因承诺已经生效,则不发生承诺撤回的效果。(2分)

  在本案中,如题(1)所述,乙的承诺已经生效,而承诺的撤回必须要在承诺到达要约人之前才可以,因此,乙的承诺撤回无效,原承诺生效。(1分)

  (3)甲乙之间的合同的效力如何?

  甲乙之间的合同生效。(1分)

  经要约、承诺,合同当事人互相意思表示并且达成合意,合同宣告成立。根据我国合同法规定,除附条件、附期限等情况外,承诺生效时为合同成立之时。(2分)

  在本案当中,甲发出要约,乙在11月15日23点40分,通过书面形式作出承诺,后虽然乙欲图撤回承诺,但是由于承诺已经发出,撤回无效,因此甲乙之间的合同成立并生效。(1分)

  【答题思路】

  本题考察承诺的生效时间,该题知识点详情请参见苏畔法研法综笔记第337页。并且也考察了承诺的撤回、合同的成立生效的时间等知识点,较为简单。只要保证回答要点清晰、能够密切扣题即可。

  四、论述题

  (每小题 15 分,共 30 分)

  1. 试论述法律对经济秩序的作用。

  【参考答案】

  在进入商品经济阶段之后,社会生产力飞速发展,交换则成为商品实现价值的必经途径,经济形态日趋复杂,经济秩序对法律的依赖性得到了前所未有的增强。这方面的立法越来越细致,逐渐形成了一个完备的体系,主要包括:

  第一,法律保护财产所有权。只有明确了谁是财产的合法所有人这一问题,商品生产才能有足够的动力,商品交换才能有合法的起点。否则,商品经济秩序的建立就失去了最根本的前提和保障。(2分)

  第二,对经济主体资格加以必要的限制。对经济主体若不加限制,则必然会产生经济主体的无限多样性,不合格经济主体将会大量出现,这必将危及交易安全,造成经济秩序的混乱。(2分)

  第三,调控经济活动。在商品经济社会,各类经济主体被赋予很大的自由活动空间,但这种自由绝不能危及基本秩序,法律在这里是通过调控经济生活来维护秩序的。(2分)

  第四,保障劳动者的生存条件。劳动是经济运行的起点,为了经济正常运行必须要确保劳动者能够维持正常的生存和发展。(2分)

  【答案解析】

  基本知识点在八分左右,其余分数就是个人的论述,是否冲分,逻辑是否严密,自己是否清晰,是否有条理‘文采如何等等!’我们苏畔做的的历年和模拟题一直强调论述题答题方法,有兴趣同学可以自行去查找。真题这道题答题较为常规,也是书上内容,没有超出教材内容。详情参见苏畔法研法综笔记第35页。

  2.快的、滴滴、优步的并购成为我国网约车市场的重要并购案,有人认为这是经营者集中。结合我国竞争法,试论述我国经营者集中行为的控制的基本制度和法律适用的特殊规定。

  【参考答案】

  答:经营者集中在各国法律中也被称为企业合并或联合、兼并、收购等。它不仅包括会计法与公司法关于资产转移型的合并,还扩大到一个企业能够对另一个企业发生支配性影响的所有方式,包括持有其他公司的股份、取得其他企业的资产、受让或承租其他企业全部或主要部分的营业或财产,与其他企业共同经营或受其他企业委托经营、干部兼任、直接或者间接的控制其他企业的人事任免等实现市场力量集中之目的的所有行为,即一个或者多个企业对其他企业全部或者部分获得控制,从而导致持久的相互关系的一切可能性都是包括在内的。

  现行法关于经营者集中的定义是以下三种类型。

  (一)经营者合并;

  (二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

  (三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。(3分)

  经营者集中行为进行控制的基本制度和法律适用规定如下:

  (一)事先申报制度(3分)

  事先申报制度,是指各国反垄断法对市场竞争具有重大影响的集中事项必须事先向主管机关进行申报的强制性规定。

  1.申报义务的来源。我国《反垄断法》对大型的重要集中事项作出了必须申报的规定:(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额超过100亿人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

  2.申报义务的豁免。主要包括以下情况:(1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的;(2)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

  (二)调查与审查制度(3分)

  审查程序包括集中审批机关对必要信息的调查取证、对于当事人表达意愿的听证以及进行初步或者进一步审查等阶段。

  我国《经营者集中审查办法》规定,在经营者集中审查过程中,商务部可以召开听证会进行调查取证,听取有关各方的意见。在听证制度之外,还设立了“商谈制度”,经营者启动集中反垄断审查时从申报开始的,申报前商谈或联系能够增加反垄断执法机构对拟申报集中的事先了解,确保申报格式和内容从一开始即满足法律的完整性要求,并有助于双方初步确认集中的关键性议题和可能产生的竞争损害,为即将开展的反垄断调查做准备。

  (三)审批与救济制度(3分)

  我国《反垄断法》第29条规定,对于不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。因此审批的结果分为三种:禁止、不予禁止、附条件不予禁止。

  【答案解析】

  本题是法综经济法考题结合时事出题的一个典型。滴滴和优步中国的合并、南车北车的合并、58和赶集的合并、美团和大众点评的合并等等均牵涉到反垄断审查,从这个方面出题并不出乎意料,而答题也比较规范,详情参见苏畔法研法综笔记第108页。基本知识点在12分左右,其余分数就是个人的论述,是否冲分,逻辑是否严密,自己是否清晰,是否有条理‘文采如何等等!’我们苏畔做的的历年和模拟题一直强调论述题答题方法,有兴趣同学可以自行去查找。

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